Grundsätzlich kann der Unternehmer die Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB nur verlangen, wenn Besteller und Grundstückseigentümer rechtlich dieselbe Person sind (formale Beurteilung); eine Übereinstimmung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise genügt in der Regel nicht (BGHZ 102, 95/100; OLG Hamm, BauR 1990, 365; OLG Naumburg, NJW-RR 2000, 311; OLG Frankfurt/M., MDR 2001, 1405; OLG Celle, BauR 2000, 101; 2001, 834 f.; 2003, 576; NJW-RR 2005, 460;… Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 648 Rdn. Rdn. 3;… Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Aufl. 2005, Rdn. 253).

Allerdings schließt das nicht aus, dass sich der Grundstückseigentümer ausnahmsweise nach § 242 BGB wie ein Besteller behandeln lassen muß, wenn sich sonst wegen der formalen Beurteilung ein untragbares Ergebnis ergäbe (BGHZ 102, 95/102 ff.; OLG Hamm, BauR 1990, 365/366; OLG Naumburg, NJW-RR 2000, 311/312; OLG Frankfurt/M., MDR 2001, 1405; OLG Celle, BauR 2000, 101; 2001, 834/835; 2003, 576 f.; NJW-RR 2005, 460/461;… Palandt/Sprau, a.a.O.;… Pastor in: Werner/Pastor, Rdn. 258).

Wollte man über die Voraussetzungen des Durchgriffs hinaus allein an die beherrschende Stellung des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH anknüpfen, liefe das nämlich darauf hinaus, dass entgegen dem oben genannten Grundsatz im Ergebnis doch eine Übereinstimmung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise genügen würde (vgl. BGHZ 102, 95/103; OLG Hamm, BauR 1990, 365/366; OLG Dresden, BauR 1998, 136; OLG Celle, BauR 2000, 101; OLG Frankfurt/M., MDR 2001, 1405;… Palandt/Sprau, a.a.O.).

Der Begriff des Bestellers ist in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich formalisiert und nicht etwa weitergehend wirtschaftlich zu verstehen (BGH NJW 1988, 255, 256 = BGHZ 102, 95; KG NJW-RR 1987, 1230, 1231; OLG Hamm NJW-RR 1986, 570, 571; OLG Hamm NJW-RR 1989, 1105;… Thomas in Palandt, BGB, 51. Aufl., § 648 Rdnr. 3).

Deshalb kann die personen- und vermögensrechtliche Verschiedenheit von Auftraggeber und Eigentümer nur dann unbeachtlich sein, wenn sich die Berufung darauf als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH NJW 1988, 255, 257; OLG Hamm NJW-RR 1989, 1105).

Schließlich ist auch der neuerliche Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe kollusiv mit Frau G. zusammengewirkt, um eine Grundstücksrenovierung auf Kosten der Bauhandwerker zu erreichen, die Frau G. als Auftragnehmerin nicht bezahlen könne (vgl. dazu auch OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1105), nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten zu begründen.

Im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 102, 95; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1105) und der Literatur (…vgl. Werner/Pastor, Bauprozess [12. Aufl. 2008], Rn. 258) hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich die Verfügungsbeklagte aufgrund des vorliegenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 26. Januar 2000 zwischen ihr und der Fa. GmbH nach Treu und Glauben wie ein Besteller behandeln lassen muss.

Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 102, 95 = NJW 1988, 255 = LM § 642 BGB Nr. 7 und ihm folgend des OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1105) schließt dies aber nicht aus, daß sich ein Grundstückseigentümer im Einzelfall gem. § 242 BGB wie ein Besteller behandeln lassen muß, soweit der Unternehmer wegen des ihm zustehenden Werklohns Befriedigung aus dem Grundstück sucht.

Insoweit unterscheidet sich allerdings die vorliegende Fallgestaltung von denjenigen, wie sie der Entscheidung des BGH (BGHZ 102, 95 = NJW 1988, 255 = LM § 648 BGB Nr. 7) und derjenigen des OLG Hamm (NJW-RR 1989, 1105) zugrunde lagen.

Deshalb kann die personen- und vermögensrechtliche Verschiedenheit von Auftraggeber und Eigentümer nur dann unbeachtlich sein, wenn sich die Berufung darauf als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH, DRsp I (138) 535 a-c = NJW 1988, 255, 257 = BauR 1988, 88 ; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1105 ; BauR 1990, 365 ).